Вестник гражданского права 2008 №01 - файл n1.doc

Вестник гражданского права 2008 №01
Скачать все файлы (1637.5 kb.)

Доступные файлы (1):
n1.doc1638kb.16.02.2014 18:57скачать

n1.doc

1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   22
ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВОВОГО ТИТУЛА
С.В. САРБАШ
Сарбаш С.В., доктор юридических наук, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Общие положения
Настоящая работа описывает некоторые проблемные вопросы, связанные с обеспечительной передачей правового титула, и некоторые фактические данные по истории развития этой конструкции в отечественном праве и за рубежом.

В историческом аспекте считается, что обеспечительная передача права собственности берет свои истоки в древнем римском праве, а именно в институте фидуции (fiducia) <1>. При этом исследователи римского права соотносят фидуцию с залогом. Так, Д.Д. Гримм писал следующее: "Формы проявления залогового права в обширном смысле могут быть весьма разнообразны. Оно может быть установлено путем фидуциарной передачи кредитору права собственности на вещь должника, путем установления других вещных прав на вещь должника, напр., права узуфрукта" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 194 - 196; Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 66; Васильченко А.П. Понятие и признаки фидуциарных сделок в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 11 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 305 - 328; Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договора. Астана, 2002. С. 58; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 24 и сл.; Мейер Д.И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 225; Мирошникова Н.И. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 3. Ярославль, 1996. С. 63; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М., 1999. С. 341, 583; Старостина О.А. Правовая природа залога //Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 7; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 410; Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно-правового обеспечения исполнения обязательств в Болгарии // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 641; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 343.

<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 285.
У И.А. Покровского находим более подробное описание. Одним из наиболее распространенных видов модифицированной манципации была манципация фидуциарная: вещь передавалась кому-либо в собственность, но с оговоркой "fidei fiduciae causa". Это значило, что приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее (совершить remancipatio) манципанту. При fiducia cum creditore вещь передавалась в виде залога для обеспечения долга. Но обязанность приобретателя вещи вернуть ее потом манципанту не была в то время юридической: какого-либо иска об исполнении fiducia манципант не имел; он вверялся только "доброй совести" - fides - своего контрагента; неисполнение этой fides влекло для последнего только моральное бесчестье - infamia, но не юридическую ответственность. Тем не менее фидуциарная манципация играла большую роль и заключала в себе зародыш целого ряда будущих самостоятельных обязательств. Впоследствии претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск - action fiduciae, обвинение, которое сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестье моральное - infamia <3>. Как указывают другие исследователи, кроме того, кредитор должен был уплатить двойную стоимость вещи (in duplum) <4>. Здесь можно заметить, что эволюция обеспечительной фидуции началась уже в римском праве, когда ее первейшая форма стала видоизменяться в попытке устранить крайний перекос баланса интересов сторон, отыскивая средства поддержки интереса и должника.

--------------------------------

<3> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346, 373.

<4> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 14.
Везде в древнейшее время потребность в реальном кредите удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf <5>.

--------------------------------

<5> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 213.
Оценка фидуции современными юристами, видимо, с высоты сегодняшнего уровня юриспруденции оказывается иногда весьма нелестной. "Примитивный характер кредитных отношений приводил к тому, что древнейший залогообразный институт носил сугубо односторонний характер и защищал исключительно интересы кредитора. Какого-либо баланса прав и обязанностей сторон в этом правоотношении мы не наблюдаем" <6>. Возможно, однако, главное заключается не в характере кредитных отношений, а в том, что юридическая мысль древних не сразу пришла к восприятию того, что реальное обеспечение можно получить с помощью особого ограниченного права на чужую вещь, без передачи права собственности на нее.

--------------------------------

<6> Плешанова О.О. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения //Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. С. 74.
Похожая форма обеспечения продолжала господствовать и в Средние века. В этом смысле примечателен фрагмент очерка В.Б. Ельяшевича: "Если средневековое право создало публичные формы для перенесения собственности на недвижимые имущества, то такие же публичные формы устанавливает оно и для реального кредита (т.е. кредита, основанного на том, что должник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае невыполнения должником обязательства). Первоначальной формой для такого реального кредита была повсеместно передача кредитору вещи в собственность с тем, чтобы по уплате долга она была возвращена должнику (так наз. Eigentumspfand). Только подобная форма соответствовала эпохе господства материальных представлений о праве и слабого развития судебной защиты прав. Абстрактное понятие права на чужую вещь, каковым является наш залог, первоначальному конкретному мышлению было недоступно; к тому же такое право не давало бы тогда достаточного обеспечения кредитору" <7>.

--------------------------------

<7> Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 2. М., 2007. С. 304 - 305.
По древнему российскому праву залог есть отчуждение: залогодатель представляет для обеспечения какого-либо обязательства имущество верителю, который в случае удовлетворения возвращает заложенную вещь хозяину, иначе же продолжает владеть ею. Итак, залогом устанавливается не право на чужую вещь, а совершается переход права от залогодателя к верителю, ограниченный условием или сроком <8>.

--------------------------------

<8> Мейер Д.И. Древнее русское право залога. С. 230. Подробнее об эволюции русского залога см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.
Вопрос об обеспечительной передаче права собственности в его исторической постановке на определенном этапе, безусловно, связан как с залогом без передачи владения вещью залогодержателю (ипотека движимости), так и с залогом торгового предприятия <9>. Исторически залог движимости обычно заключался в передаче вещи во владение кредитора. Однако, по свидетельству С.В. Пахмана, в крестьянском быту встречаются, впрочем, случаи, из которых видно, что передача закладываемой вещи не есть необходимое условие: вещь может оставаться и у должника <10>. Залог движимости без передачи кредитору владения - еще один камень преткновения, который не ушел в прошлое и продолжает еще быть представленным в современном законодательстве.

--------------------------------

<9> См.: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 284 - 323; Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С. 927 - 928.

<10> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 79.
Более чем убедительной кажется критика такого залога, приведенная в русской литературе А.И. Каминкой <11>. Он призывал с осторожностью относиться к реформе французского закона (законы 1909 г.), доказывал строго отрицательное отношение к такому залогу немецкого и швейцарского законодательства, равно как и отечественного. Однако по иронии эволюции законодательства Запада по этому вопросу в настоящее время все переменилось: именно романские правопорядки в отличие от германских скорее отрицательно относятся к обеспечительной передаче права собственности и схожим конструкциям <12> (причины которой лежат в запрете ипотеки движимости <13>). Несмотря на разность подходов, примером тому могут служить и Германия, и Нидерланды. Интересно отметить, что обеспечительная передача, хотя и в ограниченных пределах, была известна российской практике. По свидетельству В.А. Удинцева, сделка отчуждения с целью обеспечения особенно отмечена в отношении речных судов. Судовой кредит страдает от того, что судебные места требуют для заклада пароходов и других речных перевозочных судов буквального, но в данном случае невозможного, исполнения формальностей ст. 1668 - 1671 ч. 1 т. X <14>. И так как нотариусы совершенно отказываются от совершения договоров по закладу судов, то судовладельцы и обратились к фиктивной продаже их. Он же указывает на судебную практику тех времен, когда она допускала оставление заложенных вещей во владении залогодателя <15>.

--------------------------------

<11> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 161 - 179.

<12> Dalhuisen J.H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 678.

<13> Во Франции намечается реформа законодательства о способах обеспечения, которая может привести к появлению ипотеки движимости (непосессорного залога). См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 284.

<14> Из ст. 1668 и 1671 следует, что акт о закладе подлежит нотариальному оформлению, а заложенные вещи подлежат передаче кредитору.

<15> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292 - 293.
Стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов, запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью - вот две самые сильные исторические причины, коими мы обязаны феномену обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и другие, характерные для той или иной национальной системы, например для современной России (о чем речь пойдет дальше).

В сравнительно-правовом аспекте в общем плане нельзя не сказать, что, по мнению некоторых исследователей, обеспечительная передача права собственности является по существу элементом общей тенденции развития и совершенствования системы непосессорных обеспечительных средств. Как указывал ранее М.И. Кулагин, в последнее время во всех западных странах преимущественное развитие получили непосессорные способы обеспечения обязательств, в частности передача и резервирование права собственности в целях обеспечения <16>. Российская доктрина и законодательство в этом аспекте далеко отстают от уровня развития юриспруденции большинства зарубежных стран, в том числе и ряда стран Восточной Европы, которые в последние годы сделали значительный шаг в развитии институтов обеспечения вообще и непосессорных обременений в частности <17>. Однако следует заметить, что обоснованность адаптации и существования таких непосессорных обеспечительных средств поддерживается не всеми <18>.

--------------------------------

<16> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 86.

<17> В этом смысле примечательно высказывание Е.А. Суханова, сделанное в связи с полемикой по вопросу концепции "право на право" и применительно к залогу: "Как показывает германский опыт, в современном имущественном обороте залог движимых вещей в качестве "обеспечительного права" давно уступил место гораздо более часто используемым договорам отчуждения (продажи) вещи с оговоркой о сохранении права собственности на нее (§ 434 BGB) либо "обеспечительному переходу" права собственности на вещь в "опосредованное владение" кредитора (§ 930 BGB), с оставлением вещи у должника. При этом конструкция залогового "права на право" здесь постепенно утрачивает свою практическую значимость. Понятно, что речь идет о высокоразвитом имущественном обороте, к стандартам которого мы пока лишь постепенно приближаемся" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 30).

<18> Например, в Германии при работе над новым законодательством о банкротстве на первоначальном этапе предлагалось отказаться от обеспечительной собственности, что в то же время натолкнулось на критику ученых. При этом в доктрине тем не менее не имеется единодушия по этому вопросу. См.: Security rights in movable property in European private law. P. 441.
В Германии институт обеспечительной передачи права собственности развивался благодаря договорной и судебной практике <19> (praeter legem) и в настоящее время его основой называют обычай (Gewohnheitsrecht) <20>. Как указывают немецкие ученые, на смену залогу приходят передача вещи в фидуциарную собственность и цессия, разработанные в законе лишь в самом общем виде <21>. Как отмечал А.В. Венедиктов, в Германии имела место "ожесточенная борьба вокруг проекта о реестровом залоге (1926 г.), призванном заменить собой принятую ныне в практике форму мобилиарной ипотеки - фидуциарное отчуждение (Sicherungsubereignung, фидуциарный залог)" <22>. Как мы теперь знаем, эта борьба не привела к указанной замене. Исследования по германскому праву приводят "обеспечительную собственность" в качестве примера гибкости юриспруденции, примера, когда суды, опираясь на ГГУ, используют любую возможность для смягчения и адаптации строгих правил в отношении потребностей делового оборота <23>. При этом становится понятным, почему обеспечительная передача права собственности возникает в Германии. "Для собственника, - указывает М. Венкштерн, - залог движимых вещей с передачей их кредитору имеет тот недостаток, что не позволяет ему пользоваться заложенным предметом. Кроме того, трудности возникают и с сохранением факта залога в тайне от третьих лиц. Для кредитора данный вид залога также не составляет практической ценности, ибо ему приходится обеспечивать сохранность вещи. Учитывая указанные сложности, как кредитор, так и должник стремятся к установлению залога по договору - без передачи вещи, что в ГГУ не регламентируется. Вместо передачи вещи во владение залогодержателю на практике сформировался инструментарий так называемой "обеспечительной" передачи в собственность: к кредитору в целях обеспечения его интересов переходит право собственности, а с ним и особо важное для него право распоряжения вещью; за должником остается непосредственное владение и полномочия на пользование вещью. Кредитор, таким образом, приобретает в полную собственность несколько больше, чем ему необходимо (а нуждается он только в праве распоряжения), но это не затрагивает экономических интересов сторон. Насущной задачей должника является возвращение права собственности после удовлетворения притязаний кредитора" <24>. Впрочем, как было справедливо замечено В.А. Удинцевым, передача заложенной вещи во владение кредитору - принцип всех народов <25>. Первоначально это действительно было в основном так, за известными исключениями (залог судов при бодмерее, залог товаров в обороте, движимые принадлежности недвижимости при ипотеке и др.). Заметим, что современное залоговое право России не препятствует установлению залога на движимые вещи с оставлением их во владении и пользовании залогодателя. Напротив, из ст. 338 ГК РФ следует вывод о том, что оставление имущества у залогодателя является общим диспозитивным правилом <26>, а п. 1 ст. 346 ГК РФ прямо установлено право залогодателя пользоваться предметом залога <27>.

--------------------------------

<19> Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751. В литературе указывается, что признание судебной практикой за правом собственности обеспечительной функции, несмотря на вещно-правовой принцип допущения исключительно лишь предусмотренных законом форм, является примером объективно-телеологического толкования закона. См.: Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 23.

<20> Security rights in movable property in European private law. P. 440.

<21> Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 17.

<22> Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 207.

<23> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2 ed. Oxford; Portland, 2006. P. 36 - 37.

<24> Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 218. Очевидно, что данная форма обеспечения возникает для целей обхода строгого правила немецкого права о непременной передаче владения вещью кредитору при залоге. См.: Rover J.-H. Secured Lending in Eastern Europe. Comparative Law of Secured Transactions and the EBRD Model Law. Oxford, 2007. P. 59; Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 842. См. также: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 156 - 157; Будилов В.М. Указ. соч. С. 67. Гришаев С.П. Практика применения залогового законодательства в России и за рубежом. М., 1992. С. 33. Еще более выразителен Р. Циммерманн, который говорит о том, что обязательность передачи вещи при залоге движимости, установленная § 1205 ГГУ, не заставила долго ждать и непосессорный залог проскочил через заднюю дверь в виде обеспечительной передачи права собственности, которая представляет собой удивительное возвращение к римской фидуции. См.: Zimmermann Rh. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer; Boston, 1992. P. 116.

<25> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 285.

<26> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 296 (автор коммент. - В.В. Витрянский).

<27> Интересно, что напрямую в этой норме не сказано, что речь идет о случае, когда заложенное имущество оставлено во владении залогодателя. Последнее может приводить к выводу, что залогодатель вправе пользоваться предметом залога и при закладе, что, видимо, вовсе не имелось в виду.
В английском праве в силу известных исторических причин ситуация несколько отличается от континентальных подходов. В общем плане в зависимости от характера прав кредитора на имущество должника принято выделять два типа обеспечения (security), которые получили названия proprietary securities ("собственнические" виды обеспечения) и posessory securities (посессионные, владельческие виды обеспечения). При "собственническом" обеспечении кредитор по основному обязательству наделяется так называемым специальным правом собственности (special property, title to the goods). В силу указанного права кредитор может при неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо получить денежные средства от продажи собственности должника. В данном случае налицо своеобразная условная собственность: кредитор осуществляет права собственника в случае наступления отлагательного условия - неисполнения должником обязательства. При этом имущество должника, обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении должника и последний вправе использовать такое имущество в ходе обычного осуществления бизнеса (in the ordinary course of business). Но при наступлении отлагательного условия (неисполнение должником своего обязательства) должник теряет право использования этого имущества, которое целиком или в части поступает в распоряжение кредитора <28>
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   22
Учебный текст
© perviydoc.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации