Вестник гражданского права 2008 №01 - файл n1.doc

Вестник гражданского права 2008 №01
Скачать все файлы (1637.5 kb.)

Доступные файлы (1):
n1.doc1638kb.16.02.2014 18:57скачать

n1.doc

1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   ...   22
О ДОКТОРСКОЙ ДИССЕРТАЦИИ В.Л. ТОЛСТЫХ
С.В. ТРЕТЬЯКОВ
Третьяков С.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала "Вестник гражданского права".
Публикуемый ниже материал первоначально задумывался как отзыв на автореферат докторской диссертации В.Л. Толстых. Когда работа готовилась к публикации, вышла в свет монография диссертанта под заголовком, полностью идентичным формулировке темы указанной докторской диссертации. По косвенным признакам (идентичность основных тезисов, структуры и основных источников) можно предположить, что речь идет об освобожденном от формальных реквизитов монографическом варианте докторской диссертации того же автора. Поэтому мы сочли возможным дополнить отзыв на автореферат рецензией на одноименную монографию.
НОРМЫ ИНОСТРАННОГО ПРАВА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В.Л. ТОЛСТЫХ
Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук.

Специальность 12.00.03 - "Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право" и 12.00.15 - "Гражданский процесс, арбитражный процесс".

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Нешатаева Татьяна Николаевна.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Ануфриева Людмила Петровна;

доктор юридических наук, доцент Ерпылева Наталья Юрьевна;

доктор юридических наук, профессор Ярков Владимир Владимирович;

Ведущая организация: Пермский государственный университет.
Положения, выносимые на защиту
1. Нормы иностранного права представляют собой группу социальных норм, взаимодействующих с отечественным правом наряду с нормами морали, обычаями, корпоративными нормами, нормами международного права.

Взаимодействие норм отечественного права и норм иностранного права обусловлено необходимостью оказания эффективной судебной защиты общественным отношениям, не являющимися типовыми для внутреннего правопорядка. Международно-правовым основанием применения норм иностранного права является норма, закрепляющая право на справедливую судебную защиту, рассматриваемая в качестве общего принципа, определяющего обязанность государства по созданию материальных норм, учитывающих особенности конкретного спора, и обязанность по рассмотрению спора на основании данных норм.

2. Механизм отсылки к иностранному праву представляет собой особый юридический прием, при использовании которого происходит образование нормы отечественного права. Рациональный элемент данной нормы создан нормой иностранного права, а императивный элемент - отечественной коллизионной нормой.

Создавая на основе нормы иностранного права нормы отечественного права, имеющие особый предмет регулирования, отсылка исключает иные нормы отечественного права из механизма правового регулирования соответствующих отношений.

3. В силу нахождения норм иностранного права вне пределов субъективных и территориальных границ непосредственного судебного познания их познание возможно только в опосредованной форме. Нормы иностранного права находятся вне субъективных границ судебного познания, т.к. их значение определено не только буквальным смыслом нормы права, но и существующими в иностранном государстве доктриной, судебной практикой и особенностями толкования. Нормы иностранного права находятся вне пространственных границ непосредственного судебного познания, т.к. их императивный элемент (происхождение от иностранного государства, закрепленное в источниках права данного государства, наличие в иностранной правовой системе процессуальных и иных средств обеспечения действия норм права) локализован на территории соответствующего иностранного государства.

4. Опосредованное познание норм иностранного права имеет все признаки доказывания в широком смысле, т.к. нормы иностранного права устанавливаются судом, знание о них является новым для суда, основным стимулирующим фактором их установления является интерес суда в осуществлении правосудия, при их установлении используются доказательства. Важной особенностью доказывания норм иностранного права является то, что оно не основано на процессуальном доказывании, т.е. доказывании, осуществляемом сторонами.

5. Основными особенностями доказывания норм иностранного права являются следующие:

- предмет доказывания норм иностранного права составляют признаки фактического состава, рациональный элемент норм и императивный элемент норм;

- доказывание норм иностранного права осуществляется в соответствии с принципами законности, процессуальной активности суда, объективной истины, непосредственности;

- относимыми доказательствами норм иностранного права могут считаться только те доказательства, в которых содержится информация о нормах, регулирующих определенную группу общественных отношений, предусмотренную отсылкой;

- допустимыми доказательствами норм иностранного права, выраженных в письменной форме, могут считаться только письменные доказательства и заключения экспертов.

6. Деятельность по доказыванию норм иностранного права нуждается в нормативно-правовом регулировании. Такое регулирование может быть осуществлено при помощи закрепления в главе 7 АПК РФ и главе 6 ГПК РФ специальной статьи, регулирующей сбор доказательств норм иностранного права и иных социальных норм. За модель может быть принят параграф 293 ГК ФРГ: "Право, действующее в другом государстве, обычное право и уставы нуждаются в доказывании только постольку, поскольку они неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, суд уполномочен использовать иные источники и распоряжаться о необходимых действиях, связанных с этим использованием".

7. В отечественной судебной практике в части установления информации об иностранном праве присутствуют и позитивные, и негативные тенденции. К последним можно отнести: неиспользование определенных доказательств иностранного права (прежде всего заключений экспертов); неиспользование доказательств иностранного права, когда это необходимо, либо использование таких доказательств, которые вызывают сомнения с точки зрения их достоверности; некачественное процессуальное оформление результатов деятельности по установлению иностранного права; возложение бремени доказывания иностранного права на стороны и внесение в процесс становления иностранного права элемента состязательности.

8. Теоретическое обоснование принятия обратной отсылки заключается в том, что при этом происходит применение особых материальных норм иностранного права, образовавшихся в результате взаимодействия иностранных коллизионных норм и материальных норм отечественного права.

Коллизионная отсылка может быть совершена только к данным нормам, поскольку иные нормы иностранного права не регулируют отношение, рассматриваемое отечественным судом, и не применяются иностранными судами в аналогичных ситуациях.

9. Институт публичного порядка представляет собой одно из проявлений требования правового соответствия, предъявляемого к неправовым социальным нормам, вовлекаемым в процесс правового регулирования. Публичный порядок является категорией комплексной с точки зрения формы и с точки зрения содержания.

Институт императивных норм международного частного права представляет собой, с одной стороны, реакцию на недостатки механизма коллизионного регулирования, а с другой стороны, попытку расширения сферы действия отечественного права, вызванную желанием обеспечить комфорт суда. Особенность формы императивных норм международного частного права состоит в том, что их выделение в каждом конкретном случае осуществляет суд.

10. Правовым основанием реализации последствий обхода закона в отечественной правовой системе может выступать ч. 2 ст. 1186 ГК РФ, которой должно быть придано распространительное толкование.

Последствием обхода закона как искусственного создания свойства нетипичности общественного отношения является непринятие во внимание его результатов, которое осуществляется посредством замены действительной локализации обстоятельства, закрепленного в привязке, на другую локализацию (как правило, хронологически предшествующую) и посредством применения тех норм права, которые рассчитаны на регулирование типичных отношений (как правило, регулярных норм отечественного права).
ОТЗЫВ

на автореферат диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук Толстых В.Л.

"Нормы иностранного права в международном частном праве

Российской Федерации"
Автор рецензируемой работы В.Л. Толстых поставил перед собой амбициозную цель, действительно достойную уровня диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук, - установить и исследовать природу действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы (с. 15) <1> путем выделения новой концепции сущности иностранного права (с. 5 - 6). По мнению автора, современный "методологический вакуум", "заполняемый либо эклектическими, либо сугубо утилитаристскими концепциями", а также отсутствие специальных исследований заявленной темы в отечественной науке права (с. 5) требуют качественного пересмотра доктрины международного частного права (далее - МЧП). Другими словами, В.Л. Толстых изначально настраивает читателя на революционный характер своего исследования, не считая возможным базироваться на достижениях русскоязычных авторов. Видимо, ставшая классической монография А.А. Рубанова "Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем" (М.: Издательство "Наука", 1984) не рассматривается В.Л. Толстых в качестве специальной фундаментальной работы, которая могла бы стать основой для современного решения поставленных автором задач, и даже не заслуживает развернутой критики диссертанта.

--------------------------------

<1> Здесь и далее по тексту Отзыва ссылки сделаны на текст автореферата диссертации.
Нельзя не задаться вопросом: в чем же заключается та принципиальная новизна концепции В.Л. Толстых, которая позволяет автору претендовать на "разрушение "берлинской стены" международного частного права, изолирующей эту науку от несомненно близких наук теории государства и права, международного права, гражданского права и пр." (с. 11 - 12)?

Остановимся на наиболее интересных и своеобразных тезисах автора.

Предложенные диссертантом понятия "рациональный" и "императивный" элементы нормы права (тезис 2), а также квалификация норм иностранного права в качестве группы "социальных норм, взаимодействующих с отечественным правом наряду с нормами морали, обычаями, корпоративными нормами, нормами международного права" (тезис 1) являются воспроизведением концепции А. Батиффоля <2>.

--------------------------------

<2> См.: Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Paris, 1956. Р. 110 - 116.
Произведенное В.Л. Толстых и сформулированное в виде двух ключевых тезисов, вынесенных на защиту, заимствование ставит целый ряд вопросов, отражающихся на степени новизны выдвигаемых научных положений. Не совсем ясно, могут ли считаться новыми положения, сформулированные классиком французского международного частного права пятьдесят лет назад. Проблема, как представляется, состоит в том, что диссертант просто повторил эти идеи, оставив без внимания всю последующую дискуссию в зарубежной доктрине и не остановившись на анализе критических замечаний, выдвигавшихся в адрес теории А. Батиффоля.

Между тем именно последнее обстоятельство является, по нашему мнению, решающим. Использование научных достижений европейской доктрины международного частного права не только допустимо, но и желательно, учитывая их высокий уровень и важное значение - особенно для юридических дисциплин, ориентированных на изучение проблем взаимодействия отечественной правовой системы с зарубежными правопорядками. Однако такая рецепция не может и не должна сводиться к простому переводу соответствующих теоретических концепций с французского языка на русский.

Отечественная юридическая доктрина всегда в той или иной степени учитывала и использовала достижения юридической мысли, но речь в любом случае шла о критическом восприятии этих достижений, об учете контекста их возникновения, а также о подробном анализе их критики в "родной" правовой среде. Наиболее глубокие произведения отечественной цивилистической мысли (в широком смысле, включая и коллизионную доктрину) и характеризовались именно самостоятельным творческим отношением к подобного рода заимствованиям.

Положение с работой В.Л. Толстых осложняется еще и тем, что ключевые идеи А. Батиффоля встретили в отечественной доктрине скептическое отношение, поскольку ставили под сомнение фундаментальный тезис классической теории МЧП, признававший за нормами иностранного права именно статус норм права, всецело разделявшийся советской доктриной МЧП.

Существование этого communis opinio doctorum в отечественной доктрине тем более требует от его критика тщательного обоснования своей позиции, хотя бы в форме анализа полемики в зарубежной доктрине, связанной с теорией А. Батиффоля, коль скоро автор всецело базируется на теоретическом наследии классика французской доктрины.

Подобное вольное обращение с иноязычной литературой имеет практические последствия в плане критической оценки работы самого В.Л. Толстых. Уже при выяснении смысла первых двух тезисов работы возникают возражения содержательного характера. Не совсем ясно, например, в достаточной ли степени согласованы между собой идея "расчленения" правовой нормы на два элемента (в качестве объяснительной модели для применения иностранного права in foro domestico) и тезис о создании новой отечественной материально-правовой нормы в каждом случае, когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву <3>.

--------------------------------

<3> Надо отметить близость, если не идентичность, этого тезиса с теорией рецепции, отмеченной, кстати, expressis vebis самим А. Батиффолем (op. cit. Р. 111). Суть этой теоретической конструкции уже известна отечественной доктрине благодаря работам А.А. Рубанова.
Сомнительной также представляется и идея об отнесении норм иностранного права к категории иных социальных норм в качестве аргументативной стратегии для теоретического объяснения причин применения иностранного права именно в том виде, в каком оно действует в родном правопорядке <4>. Есть серьезные основания полагать, что объяснительная сила данной гипотезы не идет дальше лингвистического переформулирования способа описания научной проблемы: путем изменения языка описания устранить само теоретическое затруднение <5>.

--------------------------------

<4> С позиции теории рецепции возможны и другие варианты: поскольку иностранное право не применяется proprio vigore, отечественный законодатель вправе сам определять форму рецепции и ее объекты.

<5> Этот "способ" решения научных проблем хорошо известен в методологической литературе. Его суть лучше всего выразил И. Лакатос, использовав текст "Мнимого больного" Ж.-Б. Мольера: "...например, Мольер смеялся над врачами ("Мнимый больной"), которые на вопрос, почему опиум усыпляет, отвечали, что он обладает усыпляющей силой" (Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ // Методология исследовательских программ. М., 2003. С. 173). Этот метод "с успехом" используется в цивилистической доктрине: в самом деле, если возникает проблема с распространением вещно-правовых способов защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг из-за отсутствия в данном случае объекта вещного права, то нужно лишь назвать бездокументарную ценную бумагу материальной вещью, и проблема "решена". Примеры можно умножать, причем они касаются стержневых вопросов цивилистического дискурса, что не может не вызывать крайнего беспокойства.
Но можно ли предъявлять эти теоретические претензии самому автору диссертации, учитывая, что все указанные вопросы возникают при анализе позиции самого А. Батиффоля? <6> Ведь В.Л. Толстых так и пишет: "Один из выводов, имеющих принципиальное значение для настоящего исследования, был сделан французским автором А. Батиффолем, выделившим в рамках социальной нормы два элемента: рациональный и императивный" (стр. 9 автореферата). Очевидно, поэтому и претензии, касающиеся обоснованности данной операции, следует предъявлять самому Батиффолю. Здесь-то как раз и сказывается отсутствие в работе анализа критики теории Батиффоля и самостоятельной позиции автора по этому вопросу.

--------------------------------

<6> Здесь необходимо отметить, что французский теоретик гораздо более осторожно формулирует соответствующие положения своей работы, чем его российский адепт.
В вопросах же, по которым В.Л. Толстых высказывает самостоятельное суждение, нужно отметить слабое знакомство автора с современным состоянием теоретической мысли на Западе. Так, на с. 23 автореферата автор утверждает: "Главным критерием классификации социальных норм видится критерий производности социальных норм от определенного субъекта нормотворчества. В условиях взаимоуважения и взаимопризнания субъектов нормотворчества, в условиях четкого разграничения сфер компетенции каждого из этих субъектов возможны предпосылки для стабильного развития общественных отношений". Не ясно, идет ли здесь речь об описании социальной реальности либо желаемого идеала. В любом случае само существование коллизионной проблематики ставит под сомнение возможность достижения описанного автором результата. Кроме того, как показывают новейшие исследования проблем развития негосударственных источников правового регулирования, конкуренция норм различной юридической природы является естественной и может быть устранена лишь насильственным путем <7>.

--------------------------------

<7> Что получило теоретическое выражение, в частности, в этатизированном представлении, согласно которому юридический обычай может быть источником права только постольку, поскольку он санкционирован государством. См., например: Deumier P. Le droit spontane. Paris, 2002.
Представляется, что при рассмотрении проблемы обоснования необходимости применения иностранного права in foro domestico диссертант избрал слишком легкий путь. Автор находит такое обоснование в международном публичном праве, а именно в норме, закрепляющей право на справедливую судебную защиту. Логика автора строится по следующей схеме: "Международно-правовыми основаниями применения норм иностранного права видятся нормы международного права в области права человека... Наличие обязанности оказания судебной защиты частноправовых интересов предполагает не только обязанность принятия обращения в суд соответствующего государства, но и обязанность справедливого рассмотрения спора... справедливость защиты может быть рассмотрена в качестве общего принципа, влекущего обязанность законодательных органов государства по созданию материальных правовых норм, учитывающих особенности конкретного спора, и обязанность судебных органов по рассмотрению спора на основании данных норм... Рассмотрение нетипичных для отечественного правопорядка отношений на основе права страны суда может привести к неучету их специфических особенностей и, как следствие, к нарушению права на справедливую судебную защиту" (с. 28 - 29).

Нельзя не отметить, что абсолютизация международно-правовых норм в сфере защиты прав и свобод человека превращается сегодня с подачи некоторых теоретиков и практиков в "убийственный" аргумент, используя который, словно "рычаг Архимеда", делаются попытки перевернуть всю сложившуюся систему гражданского и международного частного права. Подобных примеров можно привести немало, начиная от введения ранее неведомых категорий нематериальных убытков и репутационного вреда <8>, причиняемого юридическим лицам, и заканчивая попытками дискредитации третейского разбирательства <9>, а также совсем недавним предложением приводить в исполнение решения иностранных государственных судов со ссылкой на положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) и практику находящегося в Страсбурге Европейского суда по правам человека <10>. При этом внимательный и взвешенный анализ соответствующих международно-правовых норм и практики Европейского суда по правам человека показывает несостоятельность попыток пересмотра фундаментальных положений отечественного права, поскольку эти положения не затрагивают защищаемые международными договорами права и свободы человека. Ничуть не умаляя роль и значение Европейского суда по правам человека в деле реальной защиты фундаментальных прав и свобод человека, сегодня впору говорить о стихийно складывающемся феномене "страсбургизации" судебной практики, которая проявляется в попытках необоснованного, а подчас и недобросовестного привлечения международно-правовых норм о защите прав человека для укрепления своей слабой позиции по конкретному гражданско-правовому спору.

--------------------------------

<8> Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации". Подробнее о данной проблеме см.: Резник Г.М., Скловский К.И. Честь. Достоинство. Деловая репутация: споры с участием СМИ. М.: Статут, 2006.

<9> См.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 4. С. 87 - 94; Муранов А.И. Международный коммерческий арбитраж в актах Конституционного Суда Российской Федерации // Московский журнал международного права. 2002. N 2.

<10> Соответствующее предложение фигурировало в проекте Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов. Из окончательного текста Обзора данное абсурдное предложение было исключено.
Опасность складывающейся тенденции в сфере МЧП уже подчеркивалась в литературе: так, Р.М. Ходыкин на основе анализа современного состояния иностранной доктрины по данному вопросу обращает внимание на те неблагоприятные последствия, которые может повлечь распространение концепции прав человека на отношения, которые эти права не должны регулировать: "Права человека действительно стали серьезным юридическим инструментом в спорах, потому многие недобросовестные стороны все чаще требуют применения прав человека к регулированию их отношений. Такой подход может породить кризис в праве, и потому права человека следует применять очень осторожно" <11>. Р.М. Ходыкин приходит к справедливому выводу о том, что из признака индивидуальности прав человека "вытекает вертикальный характер прав человека и, как следствие, очень ограниченное применение последних в договорных и иных гражданско-правовых отношениях" <12>.

--------------------------------

<11> Ходыкин Р.М. Принцип защиты прав и свобод человека и его влияние на содержание коллизионных норм // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. К 80-летию В.А. Кабатова: Сборник статей / Под ред. проф. С.Н. Лебедева. М.: Статут, 2006. С. 252.

<12> Там же. С. 253.
Неужели государство, имеющее в своем коллизионном законодательстве архаичную коллизионную норму о применении к договорным обязательствам права места заключения договора, нарушает, таким образом, международно-правовую норму о праве лица на справедливую судебную защиту? Можно ли считать такими нарушителями американские суды, которые под воздействием теорий Карри и Эренцвейга в гораздо большей степени, нежели суды континентальной Европы, тяготеют к применению отечественного права? Очевидно, что ответы на поставленные вопросы могут быть только отрицательными. В связи с этим международно-правовые нормы о правах человека никак нельзя рассматривать в качестве надлежащего обоснования применения иностранных правовых норм.

Кроме того, мнение автора - "справедливость может быть рассмотрена в качестве общего принципа, влекущего обязанность законодательного органа государства по созданию материально-правовых норм, учитывающих особенности конкретного спора, и обязанность судебных органов по рассмотрению спора на основании данных норм. Правомерно утверждение о том, что международное публичное право требует от государств определенного регулирования отношений, т.е. регулирования, соответствующего их природе" - не учитывает того, что специфический характер отношений, осложненных иностранным элементом, может получить отражение отнюдь не только при помощи исключительно коллизионно-правовой отсылки к иностранному праву, но и путем формирования специальных материально-правовых норм lege fori <13>.

--------------------------------

<13> Этот вывод был сделан К. Шуригом в полемике с Э. Лоренцом, выдвигавшим сходный тезис (правда, без обращения к международному публичному праву). См.: Schurig K. Kollissionsnorn und Sachrecht. Berlin, 1981.
Заметим попутно, что весьма вольное использование термина "общий принцип права" и постоянные апелляции к международному праву для обоснования разного рода тезисов играют роль своеобразного Deus ex machina для определенной группы российских теоретиков, избавляя их от хлопотных обязанностей по обоснованию своих взглядов.

И наконец, весьма странным с точки зрения теории международного права представляется утверждение о наличии у национальных судебных органов обязанности международно-правового характера, поскольку указанные органы никем и никогда еще не относились к субъектам международного права.

Целый ряд утверждений автора нельзя признать вполне обоснованными. Так, неприменение норм иностранного публичного права обосновывается В.Л. Толстых утверждением, согласно которому "отечественное правосудие не испытывает потребности в привлечении норм иностранного права для регулирования публичных отношений, поскольку последние - типичны для внутреннего правопорядка и, как следствие, не создают почвы для проявлений несовершенства отечественного законодательства" (с. 33). Не касаясь того обстоятельства, что "потребности отечественного правосудия" вообще имеют мало отношения к проблеме теоретического оправдания наличия или отсутствия необходимости постановки коллизионной проблемы в публичном праве <14>, необходимо указать на неопределенность понятия "типичные отношения". С одной стороны, далеко не все частноправовые отношения не типичны для "родного" правопорядка. Более того, для некоторых из этих отношений вообще затруднительно определить их типичный для какого-либо правопорядка характер. С другой стороны, публично-правовые отношения также могут тяготеть одновременно к нескольким правопорядкам. Поэтому все различие внешне сводится лишь к тому, что в частном праве правовые нормы различных государств трактуются как эквивалентные, а в публичном праве этого, как правило, не происходит. Вся задача теоретика и состоит в объяснении этого явления.

--------------------------------

<14> Видимо, автор имел в виду отечественного законодателя, который и призван формулировать коллизионные нормы в соответствующей правовой сфере, а фраза о "потребностях отечественного правосудия" является следствием досадной опечатки.
Весьма загадочной представляется и фраза: "Коллизионная норма в какой-то мере носит пограничный характер, занимая место между материальной и процессуальной нормами" (с. 33). По сравнению с предшествующими работами автор смягчил свою позицию: ранее он склонялся к квалификации коллизионной нормы в качестве процессуальной. Основной довод в подтверждение этой позиции состоит в том, что "предположения сторон о коллизионном регулировании своих отношений настолько часто опровергаются (или потенциально могут быть опровергнуты) судом, что даже в рамках теории это может влечь необходимость оставления без внимания значения коллизионной нормы как ориентира для сторон" (с. 34). Проблема состоит только в том, какое это имеет отношение к квалификации коллизионной нормы в качестве процессуальной. Какой бы точки зрения ни придерживаться по вопросу о соотношении материально-правовой и процессуальной норм <15>, невозможно квалифицировать коллизионную норму в качестве процессуальной только потому, что она обращена к суду, а не к сторонам. Максимум, чего можно добиться с помощью данного тезиса, это обосновать публично-правовую природу коллизионной нормы, что и было сделано еще Ф. Каном и вслед за ним М.И. Бруном.

--------------------------------

<15> См.: Binder J. Recht und Prozess. 1937; Henckel W. Prozessrecht und materielles Recht. 1970; Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003.
Кроме того, неясно, как соотносится тезис о "пограничном характере" коллизионных норм с защищаемым автором тезисом, согласно которому "коллизионная норма не представляет собой нормы права, она не содержит правила поведения, которое могло бы быть рассмотрено автономно от правил поведения закрепленного в норме иностранного права" (с. 35) <16>.

--------------------------------

<16> Это является, по сути, воспроизведением известного тезиса Л.А. Лунца, который отмечал, что "коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 188). Более того, защищаемая автором позиция приводит с необходимостью к выводу, что в регулятивной стадии, т.е. до нарушения и обращения в суд, правовое регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, вообще не осуществляется, так как не определена компетентная юрисдикция, а следовательно, и коллизионная норма зависит от выбора юрисдикции. Кроме того, предположения сторон о содержании нормы права очень часто не оправдываются и в чисто национальных правоотношениях, особенно учитывая масштабы правотворчества современного законодателя. Как известно, в этом случае никто еще не сомневался в регулятивном потенциале материально-правовой нормы, а основным способом устранения подобных сомнений является известная фикция nemo censetur ignorare jus.

Критика В.Л. Толстых теории факультативного характера коллизионных норм является слишком формальной, не учитывающей солидную аргументацию ее сторонников, содержащуюся в ряде весьма серьезных исследований в данной области <17>. Утверждение же, согласно которому "признание факультативного характера коллизионных норм фактически ведет к признанию факультативного характера норм материального права" (с. 34), может вызвать лишь недоумение <18>.

--------------------------------

<17> См., в частности: Flessner A. Fakultatives kollisions Recht // Rabels Zeitschrift 1970; De Boer Th. Facultative choice of law // RCADI 1995.

<18> Если при этом вспомнить позицию автора, не признающего за иностранным правом статус права до и вне коллизионно-правовой отсылки lege fori, то недоумение усиливается.
Еще более проблематичной с точки зрения научной новизны и эвристической ценности выводов диссертационного исследования представляется следующая группа выносимых на защиту положений, связанных с процессуальным статусом норм иностранного права в отечественном суде. В.Л. Толстых исходит из того, что "в силу нахождения норм иностранного права вне пределов субъективных и территориальных границ непосредственного судебного познания их познание возможно только в опосредованной форме" (положение 3 с. 18). "Нахождение вне субъективных границ непосредственного судебного познания", проще говоря, означает невозможность установления содержания норм иностранного права без обращения к "существующей в иностранном государстве доктрине, судебной практике и особенностям толкования", а под "нахождением вне пространственных границ непосредственного судебного познания" автор имеет в виду то обстоятельство, что императивный элемент иностранной нормы локализован на территории иностранного государства.

Прежде всего необходимо указать на то обстоятельство, что установление судом норм отечественного права также подразумевает их толкование с учетом доктрины и судебной практики. Иначе говоря, в этом смысле определение содержания норм "родного" права гносеологически ничем не отличается от содержания норм иностранного права <19>. Таким образом, если считать судебное познание опосредованным только постольку, поскольку оно опирается на доктрину и судебную практику, любое судебное познание автоматически следует рассматривать как опосредованное.

--------------------------------

<19> Современная теория права все больше склоняется к выводу, что процесс установления содержания любой нормы предполагает ее истолкование, т.е. выбор одного из вариантов ее интерпретации. См., например: Hegenbarth R. Juristische hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982.
Еще более проблематично отнесение познания норм иностранного права к опосредованной по территориальному критерию локализации их императивного элемента на территории иностранного государства. Даже не касаясь крайне спорной импликации этого тезиса, заключающейся в стремлении определить пространственные координаты элемента нормы права, представляется крайне сомнительной причинно-следственная (или иная?) связь между пространственной локализацией императивного элемента нормы права и опосредованной формой познания этой нормы.

В связи с недостаточной аргументированностью тезиса 3 оказывается затруднительным и обоснование тезиса 4, постулирующего необходимость доказывания норм иностранного права. Кроме того, в тезисе 4 не вполне ясен смысл следующего утверждения: "Важной особенностью доказывания норм иностранного права является то, что оно не основано на процессуальном доказывании, т.е. доказывании, осуществляемом сторонами" (с. 19). Далее в тексте автореферата это разъясняется таким образом "...положение о возложении "бремени доказывания иностранного права на стороны" не должно пониматься буквально. Стороны не обязаны устанавливать содержание иностранного права; непредставление доказательств иностранного права не влечет отказа в удовлетворении исковых требований. Стороны могут рассматриваться лишь как единственные субъекты, способные предоставить суду информацию об иностранном праве" (с. 40).

Следует напомнить, что понятие бремени доказывания не имеет ничего общего с понятием обязанности по доказыванию, с которым оно отождествляется в тексте. Согласно классическим представлениям понятие бремени доказывания касается распределения неблагоприятных материально-правовых последствий, связанных с невозможностью представления доказательств <20>. Поэтому автор вполне справедливо утверждает, что "стороны не обязаны устанавливать содержание норм иностранного права", только вот отсутствие этой обязанности непосредственно и вытекает из наличия правил распределения бремени доказывания, так как "стороны могут рассматриваться лишь как единственные субъекты, способные предоставить суду информацию об иностранном праве".

--------------------------------

<20> Существует другая точка зрения, выраженная, например, в ранней работе И. Эссера: Esser J. Wert und Bedeutung der Rechtfiktionen. 2 Afl. Fr-am-M., 1969. S. 62 - 74.
Положение 5 (с. 19) фиксирует особенности доказывания норм иностранного права и представляет лишь применение общей теории судебных доказательств к данному случаю, в связи с чем вряд ли может рассматриваться как существенно новое в науке частного права положение.

Положение 6 (с. 19) вообще представляет собой предложение по совершенствованию законодательства, а положение 7 (с. 20) лишь на эмпирическом уровне фиксирует тенденции развития отечественной судебной практики и вряд ли может рассматриваться как полноценное положение, выносимое на защиту.

Весьма своеобразным представляется утверждение диссертанта, согласно которому институт императивных норм МЧП представляет собой "попытку расширения сферы действия отечественного права, вызванную желанием обеспечить комфорт суда". Несмотря на несомненный приоритет автора, связанный с введением им нового понятия "комфорт суда", используемого в качестве объяснительной модели для установления причин появления сверхимперативных норм в МЧП, хотелось бы все же обратить внимание на известную метафоричность введенного диссертантом термина, что существенно затрудняет возможность четкого установления его содержания.

Специально хотелось бы обратить внимание на некоторые погрешности, связанные с использованием в работе философских терминов. Так, на с. 50 автореферата автор утверждает, что "общие принципы толкования текстов правового значения... зафиксированы в ряде международных договоров и актов национального законодательства многих государств. Они обладают трансцендентной природой, т.е. распространяются практически на все правовые системы". Вероятно, вследствие недоразумения в тексте произошло смешение терминов "трансцендентный" и "трансцендентальный", поскольку по смыслу именно последний термин лучше согласуется с мыслью автора. Но даже в этом случае трудно согласиться с автором, поскольку априорный характер правил толкования слабо согласуется с тем, что сам диссертант выводит их общеобязательность из факта их закрепления в международных договорах и актах национального законодательства многих государств <21>.

--------------------------------

<21> Дело в том, что господствующее со времен И. Канта понимание термина "трансцендентный" исходит из его трактовки как выходящего за пределы эмпирического опыта, непознаваемого. Это понимание трудно отнести к правилам толкования юридических текстов. По вопросу о различных трактовках трансцендентального см., в частности: Schoenrich G. Kategorien und transzendentale argumentation. Fr-am-M, 1981; Niquet M. Transzendentale Argumente, 1991.
РЕЦЕНЗИЯ

на монографию Толстых В.Л.

"Нормы иностранного права в международном частном праве

Российской Федерации"
Поскольку, как уже отмечалось в Отзыве на автореферат диссертации, текст монографии в основном воспроизводит идеи, изложенные автором в автореферате докторской диссертации, мы ограничимся в рецензии анализом лишь самых принципиальных моментов работы, которые не получили уже отражения в Отзыве.

Прежде всего, необходимо рассмотреть рассуждения В.Л. Толстых о природе коллизионной нормы, поскольку именно в этой части исследования автор выдвигает положения, которые действительно не имеют аналогов в коллизионной доктрине. Необходимо отметить, что из текста монографии отчетливо видно, что ее автор колеблется при квалификации юридической природы коллизионной нормы. Так, в одном месте работы В.Л. Толстых утверждает: "...коллизионная норма не представляет собой норму права, она не содержит правила поведения, которое могло быть рассмотрено автономно от правил поведения, закрепленных в нормах иностранного права" <1>. В то же время на с. 115 монографии сделан вывод, согласно которому "коллизионная норма действительно в какой-то мере носит пограничный характер, занимая место между материальными и процессуальными нормами". На проблеме процессуальной трактовки коллизионной нормы мы уже останавливались в Отзыве на автореферат. В данном случае важно отметить, что автор выдвигает одновременно два тезиса, прямо и недвусмысленно противоречащие друг другу: с одной стороны, коллизионная норма сама по себе вообще не является нормой права; с другой стороны, она занимает промежуточное положение между материально-правовой и процессуальной нормами. Между этими высказываниями В.Л. Толстых дал еще один, третий вариант решения той же проблемы: "Коллизионная норма выступает как часть (деталь) материальной нормы и приобретает самостоятельное регулятивное воздействие только вместе с нормой иностранного права" (с. 112). Остается объяснить, каким образом с формальной точки зрения коллизионная норма может одновременно быть правовой нормой, ее частью (деталью) и не быть таковой вовсе.

--------------------------------

<1> Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 90. Здесь и далее по тексту ссылки сделаны на текст монографии.
Переходя к содержательному анализу этих высказываний, необходимо отметить следующее. Автор монографии аргументирует первый из высказанных тезисов тем, что функция коллизионной нормы "заключается не в том, чтобы определить права и обязанности сторон, а в том, чтобы предоставить правоприменителю информацию о типовой модели отношения" (с. 100). Из отрицания правонаделительной природы коллизионной нормы не вытекает с необходимостью ее неюридический характер, так как правовой реальности известны отнюдь не только правонаделительные и обязывающие нормы <2>. Но даже если придерживаться влиятельной теории императивов, трудно отрицать нормативность коллизионных норм, по крайней мере в правопорядках, где они носят императивный характер <3>. Ведь сам В.Л. Толстых замечает, что "любая норма есть не просто информация, она представляет собой обязательную информацию, то есть информацию, которая должна быть реализована в конкретном поведении" (с. 137).

--------------------------------

<2> Лишь так называемая теория императивов исходит из того, что все нормы права сводятся к императивам, т.е. к нормам, порождающим обязанности субъектов права.

<3> На чем, кстати, всячески настаивает автор монографии. См., например: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 121.
Подводя итог анализу выраженных в исследовании взглядов на проблему юридической природы коллизионной нормы, нам остается констатировать не просто недостаточную их обоснованность, а скорее внутреннюю противоречивость, причем даже с формальной точки зрения.

Вторая проблема, на которую имеет смысл обратить внимание в связи с монографией В.Л. Толстых, это проблема теории локализации, предлагаемая им в качестве парадигмы решения основных коллизионных вопросов.

С одной стороны, автор исходит из того, что для каждого общественного отношения, осложненного иностранным элементом, существует единственный правопорядок, к которому оно естественно тяготеет. "Коллизионная проблема, - утверждает В.Л. Толстых, - может быть решена без выхода за рамки формально обобщенной структуры правоотношения. Ее решение представляет собой чисто логический процесс, имеющий единственно возможный результат - нахождение "единственно необходимой нормы" (с. 17). Правда, автор почему-то приписывает авторство этого тезиса Т.Н. Нешатаевой <4>. В действительности речь, очевидно, идет об очередном варианте классической теории Ф.К. ф. Савиньи об "оседлости правоотношений" <5>.

--------------------------------

<4> Там же. Необходимо отметить, что это далеко не единственный случай, когда научный консультант диссертации объявляется автором теоретических новелл. Так, на с. 9 монографии утверждается, что Т.Н. Нешатаева обосновала "тезис об отсутствии строгой зависимости между правом на иск и гражданским правом" (ср. с. 39 той же работы). Следует напомнить, что вывод о различной юридической природе и субъектном составе гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений был сделан за полтораста лет до выхода в свет цитируемого автором сочинения Т.Н. Нешатаевой в германской доктрине и воспринят отечественной теорией, где он в настоящее время является достоянием любого стандартного учебника по гражданскому процессу. О развитии германской доктрины см., например: Simhaeuser W. Zur Entwicklung des Verhaeltnisses von materiellem Recht und Prozessrecht seit Savigny. Bielefeld, 1965. S. 81 - 109.

<5> "Источник вдохновения" выдвигаемой автором точки зрения угадывается в весьма любопытном и красноречивом замечании В.Л. Толстых, который полагает, что "ни иностранная, ни отечественная доктрина не выработали ничего более ценного, кроме теории Ф.К. Савиньи" (так в тексте. - С.Т.). Толстых В.Л. Указ. соч. С. 122.
Чуть позже автор заметно смягчает свою позицию, утверждая, что "традиционная коллизионная концепция ПРАКТИЧЕСКИ ВСЕГДА (выделено мной. - С.Т.) позволяет четко определить один-единственный компетентный правопорядок".

Проблема, однако, состоит в том, что даже в рамках континентального права национальные правовые системы использовали и продолжают использовать различные критерии определения компетентного правопорядка для совершенно идентичных по своей юридической природе отношений. Между тем с точки зрения теории естественной локализации это совершенно невозможно.

Кроме того, следование теории локализации должно было бы привести автора в вопросе о статусе норм иностранного права in foro domestico к выводам, прямо противоположным тем, к которым он в итоге приходит. В самом деле, если действительно существует естественная локализация и каждое правоотношение принадлежит определенному национальному правопорядку, это означает, что функция коллизионной нормы сводится лишь к распределению правоотношений по национальным правопорядкам (Ж.-П. Нибуаэ говорил в этой связи о классифицирующей функции коллизионных норм), в связи с чем коллизионная норма никак не может выступать источником юридичности иностранных материально-правовых норм. Напротив, каждый национальный правопорядок должен признавать их правовой характер в силу естественной компетенции определенной национальной правовой системы регулировать соответствующее общественное отношение.

Между тем логика автора монографии в рассматриваемом вопросе имеет совершенно иной характер. Она основана на заимствованной у итальянских коллизионистов теории рецепции иностранного материально-правового предписания в отечественный правопорядок при помощи отечественной коллизионной нормы. А ведь указанная теория основана на совершенно иных фундаментальных предпосылках, что явно укрылось от внимания автора монографии. Как отмечает один из авторитетных сторонников теории рецепции проф. Р. Аго, "общественные отношения не обнаруживают сами по себе внутренней связи с тем или иным правопорядком. Речь идет об общественных отношениях, которые только приобретают юридический характер с того момента, когда они трактуются юридически тем или иным правопорядком. Этот правопорядок может использовать некоторые специальные характеристики самих общественных отношений, определенную связь между этими отношениями и определенным иностранным правопорядком. Но эта связь есть результат деятельности того правопорядка, который осуществляет регулирование... она не имманентна самому общественному отношению, которое само по себе не обладает юридической ценностью и не может поэтому быть естественно связанным с тем или иным правопорядком" <6>. Такое представление является совершенно естественным для апологета теории рецепции, исходный тезис которой заключается в том, что юридические характеристики общественных отношений создаются каждым правопорядком самостоятельно и независимо друг от друга (по крайней мере не существует некоторой единой логики построения коллизионных привязок, которая была бы a priori обязательна для каждого национального правопорядка).

--------------------------------

<6> Ago R. Regles generales des conflits des lois // RCADI. 1936, v. 58(3). Р. 383 - 384. Кстати, В.Л. Толстых цитирует указанную работу, странно, что он не обратил внимания на цитируемое высказывание классика итальянского МЧП.
Подобный "юридический солипсизм" является теоретическим выражением именно того факта, что различные правовые системы используют совершенно разные формулы прикрепления для определения применимого права к схожим по своей конструкции типам отношений с иностранным элементом. Следствием такой позиции должен быть разрыв с теорией естественной локализации, поскольку обнаруживается ее абсолютная несовместимость с базовыми тезисами теории рецепции.

Та же изначальная амбивалентность обнаруживается и в других местах исследования В.Л. Толстых. Так, автор утверждает, что "безусловным принципом международного частного права можно считать правило, в соответствии с которым суд при рассмотрении спора должен применять право государства, наиболее тесно связанного с отношением" (с. 106). С точки зрения теоретических предпосылок теории рецепции не может существовать никаких общих принципов МЧП, кроме принципов, имманентных каждой национальной правовой системе, поскольку с точки зрения каждого национального правопорядка не существует иного национального права, кроме собственного <7>.

--------------------------------

<7> Любопытно, что в другом месте своей работы В.Л. Толстых провозгласил принцип наиболее тесной связи "своего рода jus cogens МЧП" (с. 15 монографии). Проблема, однако, заключается в том, что нормы jus cogens до сих пор считались относящимися к международному публичному праву, именно там имеется смысл существования такой концепции. Между тем МЧП, и В.Л. Толстых этого вроде бы не оспаривает, принадлежит национальному праву.
Большое сомнение вызывает обоснованность сведения автором естественной локализации к территориальному фактору. "Определение "близкого" права осуществляется при помощи указания на территориальную локализацию определенного элемента отношения, который выступает в качестве индикатора тяготения всех остальных элементов отношения или большинства из них к определенному государству" (с. 106). Именно эта территориальная установка оказалась самым слабым местом в целом весьма успешной и влиятельной концепции Савиньи, поскольку она не позволяла естественно локализовать договорные обязательства. Однако В.Л. Толстых вообще обошел вниманием подобную безделицу.

Опять-таки несколькими страницами ранее цитированного выше места автор безапелляционно утверждает, что "иностранная норма имеет характер правовой лишь на территории иностранного государства" (с. 96), что вообще не только устраняет тезис о естественной локализации, но и возвращает нас к древней точке зрения о строго территориальном характере действия норм права, что даже для применения норм иностранного публичного права в настоящее время весьма проблематично.

Еще один комплекс вопросов, решение которых в монографии представляется необходимым проанализировать, - это заимствованная у А. Батиффоля концепция рационального и императивного элементов нормы права. В.Л. Толстых полагает, что "в результате отсылки к норме иностранного права происходит заимствование ее рационального элемента, т.е. самого правила поведения. Императивный элемент нормы иностранного права, к которой делается отсылка, создается при помощи отечественных правовых средств" (с. 97). В то же время в другой части работы мы обнаруживаем следующее утверждение: "Рациональный элемент иной социальной нормы неотделим от ее императивного элемента" (с. 171). Вновь мы сталкиваемся с формально-логическим противоречием. Если же опять-таки рассматривать содержательный аспект проблемы, то, как нам представляется, достаточно сложно увязать тезис автора, согласно которому "судья должен применять иностранное право так, как оно применяется в иностранном государстве" (с. 177), с его же утверждением о том, что "условия действия нормы иностранного правопорядка отличаются от естественных условий" (с. 97).

Основная причина этого противоречия, по нашему мнению, опять-таки в несовместимости двух исходных посылок, лежащих в основе работы: тезиса естественной локализации и теории рецепции. Ведь в соответствии с теорией рецепции при помощи отечественной коллизионной нормы возникает новая отечественная материально-правовая норма, содержание которой аналогично иностранной материально-правовой норме. С этой точки зрения довольно трудно защищать тезис о необходимости применять таким образом возникшее материально-правовое предписание in foro domestico так же, как бы его применяли в "родной" правовой системе. В процессе рецепции образовалась собственная материально-правовая норма, произошло включение предписания в отечественную правовую систему, поэтому все вопросы, связанные с применением такой нормы (толкование, квалификация и т.д.), могут получить решение с позиций отечественного права.

Та же отмеченная выше тенденция просматривается и при анализе взглядов автора монографии на проблему существования коллизионной проблемы в публичном праве. Обращает на себя внимание характер обоснования нетипичности или даже отсутствия необходимости постановки коллизионной проблемы в публичном праве, на которое ориентируется В.Л. Толстых: "В публичной и процессуальной сферах отсылка используется несколько реже. Это объясняется тем фактом, что сами соответствующие отношения (в сфере государственного управления и в сфере осуществления правосудия) менее подвержены влиянию иных социальных норм. В данных областях нормы права не обнаруживают тех дефектов, которые проявляются при регулировании горизонтальных отношений частного характера. Государство, будучи ординарным участником отношений, связанных с осуществлением публичной власти, владеет исчерпывающей информацией об их особенностях и в связи с этим может осуществлять их полноценное регулирование" (с. 76). И в другом месте: "...отечественное правосудие не испытывает потребности в применении иностранного права для регулирования публичных отношений, поскольку последние типичны для внутреннего правопорядка и, как следствие, не создают почвы для проявлений несовершенства отечественного законодательства" (с. 111).

Другими словами, одно из двух. Либо мы должны считать, что источником существования коллизионной проблемы является несовершенство частного права и соответственно с устранением этого "несовершенства" отомрет МЧП. Либо, если считать это "несовершенство" имманентным самому частному праву, мы должны немедленно уверовать в непорочность и непогрешимость норм публичного права, поскольку у них, очевидно, дефектов a priori быть не может, а поэтому и коллизионной проблемы тоже не возникает. Даже если бы все и обстояло именно таким образом, уместен вопрос: какое все это имеет отношение к возможности постановки коллизионной проблемы в публичном праве?

Кроме того, сам автор монографии, демонстрируя скептическое отношение к коллизиям публично-правовых предписаний различных правопорядков в одном месте работы, допускает возможность их существования в другом. Цитируя проф. Батиффоля, В.Л. Толстых пишет: "А. Батиффоль выделяет ситуации, когда действие права оккупирующей державы обеспечивается силой. Так, в январе 1940 г. Трибунал Сены отказался применять советское право для регулирования отношений, связанных с Польшей, заявив, "что с точки зрения французского закона СССР не может регулярно осуществлять за пределами своих границ на территории другого государства административные меры в отношении лиц, не являющихся его гражданами". "Представляется, - продолжает В.Л. Толстых, - что такое решение вполне может быть обосновано и ссылкой на публичный порядок" (с. 175). Автор, по-видимому, не замечает, что применяет коллизионную логику (использование оговорки о публичном порядке) к публично-правовому отношению, осложненному иностранным элементом (экстерриториальное действие иностранных публично-правовых актов).

Отдельно следует остановиться на всегда негативной оценке решений международных коммерческих арбитражей, содержащейся в рассматриваемой, как, впрочем, и в других, работе автора. Так, на с. 122 монографии В.Л. Толстых указывает, что "в практике МКАС при ТПП РФ есть примеры обхода коллизионной нормы со ссылками на ее необязательный характер либо на наличие процедурного соглашения сторон о выборе отечественного права" (с. 122). В другом месте работы автор замечает: "В ряде случаев МКАС при ТПП РФ вообще не устанавливает применимое национальное право, ограничиваясь положениями международных договоров (особенно, Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи)... Международные соглашения не регулируют все вопросы договорных отношений. Соответственно, они не могут быть достаточной правовой базой для судебного решения. Субсидиарно применимое национальное материальное право должно быть установлено во всех случаях" (с. 245 - 246).

Складывается впечатление, что автор монографии не совсем четко представляет себе особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже и даже слабо знаком с содержанием основных правовых актов, регулирующих эту сферу отношений. В соответствии со ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии каких-либо указаний сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Существует достаточно серьезное различие в правовом положении международных арбитров и государственных судей, которое укрылось от внимания автора монографии. В отличие от государственного судьи международный арбитр не имеет lex fori, а соответственно, и коллизионных норм, которые он обязан применять по должности <8>. Именно этим объясняется формулировка п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже.

--------------------------------

<8> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 123; Gentinetta E. Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte. Bern, 1973. S. 111.
Связанность международных арбитров волей участников арбитражного соглашения вытекает из сущности этого института как особого способа разрешения споров о праве. Для того, чтобы легитимировать волю сторон как основополагающий фактор определения применимого к существу спора права, нет необходимости прибегать к какой-либо коллизионной норме. По смыслу ст. VII Женевской конвенции 1961 г. "О внешнеторговом арбитраже" соглашения сторон о выборе применимого права приоритетны в любом случае, т.е. независимо от содержания коллизионной нормы правопорядка, на "территории" которого рассматривается спор. Более того, Нью-Йоркская конвенция 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" не содержит такого основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, как неприменение арбитром коллизионной нормы при определении применимого права к существу спора. Не существует такого основания и для отмены решения компетентной властью по месту его вынесения (в подавляющем большинстве национальных правовых систем, включая российскую).

Утверждение В.Л. Толстых, в соответствии с которым международный арбитраж должен во всех случаях определять применимое в соответствии с коллизионной нормой право, неверно еще и потому, что, например, если стороны сослались на Венскую конвенцию 1980 г. и субъектный состав соответствующего договора соответствует требованиям ст. 1 Венской конвенции, нет необходимости использовать коллизионную норму.

По аналогичным основаниям весьма противоречиво выглядит критика автором монографии решения МКАС, отказавшего истцу в удовлетворении его требований в связи с непредставлением доказательств содержания иностранного права. Не касаясь трактовки диссертантом абз. 2 ст. 1191 ГК РФ, крайне спорной даже для процедуры установления содержания норм иностранного права в государственных судах, надо отметить совершенную невозможность применения этой позиции в международном арбитраже. Дело в том, что если у государственного суда на случай неустановления содержания иностранного права остается возможность применения закона суда, арбитр просто лишен последней возможности за отсутствием lex fori.

Можно было бы до бесконечности умножать этот список противоречий, неверифицируемых выводов <9>, тривиальностей, выраженных крайне сложным языком <10>, но главный вывод, думается, очевиден: В.Л. Толстых явно поторопился выносить на суд юридической общественности результаты своей исследовательской деятельности, которые пока не идут дальше эклектичного сочетания различных фрагментов иностранных теорий, сопряженных с весьма смелыми, но недостаточно обоснованными, а в ряде случаев - просто неверными выводами. Эти обстоятельства заставляют серьезно усомниться в возможности рассматривать такую работу в качестве полноценной докторской диссертации.

--------------------------------

<9> См., например, утверждение, что "использование дихотомических классификаций должно быть ограничено" (с. 23 монографии). К сведению автора: вся пандектная модель частного права основана на использовании дихотомических классификаций. См. подробнее: Gmuer R. Rechtswirkunsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Bern, 1981. S. 80 - 88.

<10> См., например: "Полученный результат заключается в том, что член второго подмножества (нормы права конкретного государства) относится к члену первого подмножества (нормы морали в целом) так же, как член первого подмножества (нормы права в целом) - к другому члену первого подмножества (нормы морали в целом)" (с. 28). "Факты, не составляющие часть определенной действительности, изучаемой конкретной наукой, не являются предметом ее изучения" (с. 133). "Нефакты относятся к сфере небытия, они есть ничто" (с. 132).

1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   ...   22
Учебный текст
© perviydoc.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации