Вестник гражданского права 2008 №01 - файл n1.doc

Вестник гражданского права 2008 №01
Скачать все файлы (1637.5 kb.)

Доступные файлы (1):
n1.doc1638kb.16.02.2014 18:57скачать

n1.doc

1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   22
. Между тем в Чехии, где также существует электронная система регистрации непосессорных залогов, обеспечительная передача права собственности регистрации не подлежит <141>.

--------------------------------

<140> Rover J.-H. Op. cit. P. 174, 176.

<141> Ibid. P. 179.
Говоря о необходимости публичной регистрации, нельзя не вспомнить В.А. Удинцева, который, рассматривая проблематику залога, оставляемого во владении залогодателя, указывал, что интересы публичности могли бы быть обеспечены только регистрацией таких залогов. Однако он же приводил как свои собственные мнения, так и мнения других ученых, которые ставят под сомнение целесообразность регистрации. Среди них находим следующие:

- широкая практика регистрации затрудняет ознакомление с записанными фактами;

- в регистрации могут ошибочно усмотреть санкцию сделки;

- мелкие предприниматели могут быть не в состоянии ознакомиться с данными регистрации или не пожелают сделать этого;

- хлопотливость и затратность регистрации;

- регистрация обеспечения может открыть дорогу и для других регистраций, связанных с движимостью, что нежелательно <142>.

--------------------------------

<142> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 309.
Этот список можно продолжить, указав на то, что всякая регистрация обременения или иного вторичного права на вещь требует прежде всего установления и регистрации права собственности, что для движимого имущества сделать затруднительно <143>. Регистрация обременения без предварительной регистрации самого правового титула также может привести к злоупотреблениям, когда вместо собственника обременение установит иное лицо. Обязательная государственная регистрация может рассматриваться как излишний барьер в предпринимательской или иной деятельности. Нередко юристы занимают довольно категоричные позиции, основанные на стремлении к эффективности обеспечения. Так, А. Селивановский заявляет, что обеспечение (схема обеспечения) должно быть избавлено от обременительных формальностей, таких как регистрация, представление многочисленных документов, требования об обязательном проведении публичных торгов для реализации обеспечения и т.п. <144>.

--------------------------------

<143> Интересно, что правила регистрации залога в Болгарии требуют помимо прочего предоставления при регистрации информации о приобретении прав на имущество, служащее обеспечением. См.: Rover J.-H. Op. cit. P. 211.

<144> Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках. Доступно на сайте: www.rusipoteka.ru/publications/seliv-3.htm. См. также ту же статью: Хозяйство и право. 2006. N 2, 3.
Применительно к позитивным основам для развития системы регистрации прав вообще и регистрации обеспечения на движимом и ином имуществе нельзя не отметить возможности современных телекоммуникационных технологий, в том числе Интернета. В этом аспекте видятся достаточно обоснованными следующие замечания китайского ученого Чжу Наньпиня. Развитие Интернета предоставляет новые возможности для реализации принципа возникновения права залога движимого имущества с момента регистрации. Облегчение процедуры регистрации и тем самым снижение бремени сторон являются важной задачей, которую стремятся решить ученые и законодатели. В настоящее время широкое распространение получили интернет-технологии, с помощью которых стало возможным создание современной системы регистрации права залога движимого имущества, а следовательно, и достижения цели снижения бремени сторон залогового правоотношения и других заинтересованных лиц, связанного с регистрацией и получением информации, касающейся права залога движимого имущества <145>.

--------------------------------

<145> Чжу Наньпинь. Залог движимого имущества по законодательству России и Китая. М., 2004. С. 85.
С институтом регистрации обеспечения, в том числе обеспечительной передачи права собственности или ипотеки движимости, в известной степени конкурируют нотариальная форма сделки или фиксация в официальном органе <146>. Однако они могут предотвратить создание обеспечения с обратным датированием, но в полной мере не могут решить задачи защиты интересов третьих лиц, ибо обеспечение остается для них по-прежнему скрытым. Это мнение уже было высказано ранее Л.И. Поволоцким <147>.

--------------------------------

<146> Например, в Голландии налоговый орган проставляет отметку с датой на письменном документе о залоге. См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 475.

<147> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 211.
Особенно затруднительным видится введение глобальной регистрации обременений движимости в России и иных странах с обширными территориями. В странах с малой территорией такую регистрацию установить значительно проще. Тем не менее, в свете стремительно развивающихся современных технологий есть основание полагать, что дальнейшая эволюция реализации принципа публичности пойдет именно по пути регистрации (иной доступной публике фиксации) обременений имущества.
Виды соглашений
В различных правовых системах можно обнаружить и различное видовое разнообразие рассматриваемой обеспечительной конструкции или близких к ней механизмов. При этом основания их деления также различны, что нередко предопределяется не столько различными потребностями оборота в видовом делении, сколько является следствием определенных традиций в той или иной правовой системе. Например, общему праву известно два вида mortgage: legal mortgages и equitable mortgages. Указание в нашей литературе на то, что в Англии и США предусмотрен так называемый фидуциарный залог, не вполне точно, к тому же оно никак не обосновывается <148>. Кроме того, в США и других странах, где воспринят подход, закрепленный в ст. 9 ЕТК США, любая сделка, которая заключена с целью обеспечения, рассматривается в качестве обеспечительного интереса (security interest) и подлежит квалификации по соответствующим единым правилам - функциональный подход. Поэтому выделять здесь какие-то виды имущественного обеспечения означает противоречить избранной в этих странах правовой политике, имеющей фундаментальное значение и для юридической техники, и для теории права.

--------------------------------

<148> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 147.
В то же время английскому праву известен и договор купли-продажи с правом обратного выкупа, причем последний рассматривается судебной практикой как односторонний договор <149>.

--------------------------------

<149> Brownsword R. Contract law. Themes for the twenty-first century. 2-nd ed. Oxford, 2006. P. 42 - 43.
В российской практике схожий с обеспечительной передачей договор иногда встречается в сфере оборота векселей. Как указывает Л.А. Бирюкова, фидуциарные сделки имели место в отечественной практике до введения правил о залоговом индоссаменте <150>. Между тем судебно-арбитражная практика свидетельствует, что подобного рода сделки встречались и после этого. Во-первых, и в настоящее время допускается передача векселя в залог по договору залога без оформления залогового индоссамента, с учинением именного или бланкового индоссамента <151>. Во-вторых, в арбитражной практике имеются случаи передачи должником собственных векселей с обеспечительной целью по договору, который предусматривает право кредитора распорядиться указанными векселями в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемного обязательства <152>. Отличие подобных сделок от обеспечительной передачи собственности заключается в том, что в силу принципов вексельного права при передаче собственности на вексель передается и владение самим векселем, тогда как конструкция обеспечительной передачи собственности в значительной степени требуется для того, чтобы передать только лишь право собственности (титул), оставив владение и пользование самой вещью за должником. Допустимость последнего для вещей, в особенности для движимых вещей, по российскому закону едва ли может вызывать сомнения <153>, но не в отношении векселей. Поэтому обеспечительные сделки с векселями сопровождаются передачей векселей кредитору.

--------------------------------

<150> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 195 - 196.

<151> Пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" (Вестник ВАС РФ. 2001. N 2); также п. 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.01.2002 N 67 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 52 - 53).

<152> См. п. 7 указанного выше Обзора.

<153> Применительно к договору купли-продажи К.И. Скловский верно отмечает: "...стороны могут договориться, что имущество остается во владении продавца, но его собственником является покупатель" (Скловский К.И. Указ. соч. С. 146).
В российской практике и юридической литературе также представлены различные виды договорных конструкций, объединенные одной по существу целью - использовать передачу права собственности кредитору для целей обеспечения. Их можно свести к следующим видам: купля-продажа с правом обратного выкупа (РЕПО), аренда с правом выкупа, условная передача права, обеспечительная передача права собственности sui generis. Описанные в литературе и использующиеся на практике конструкции подлежат более подробному разбору.

Сделка РЕПО
В истории торгового права России эта сделка известна уже достаточно давно. Вот что об этом писал П.П. Цитович. Репорт есть сделка, в которой между одними и теми же лицами неразрывно слиты покупка немедленно (на наличные) и продажа на срок. Одна сторона сделки есть покупщик немедленно и продавец на срок; другая сторона сделки есть продавец немедленно и покупщик на срок; вся сделка есть и кассовая и срочная. Предмет всей сделки idem: куплена и продана немедленно, продана и куплена на срок одна и та же (или такая же) бумага. Она куплена и продана немедленно, следовательно, сдана покупщику и оплачена продавцу; она продана и куплена на срок, следовательно, будет сдана и оплачена в срок. Покупщик немедленно, reporteur, за свои наличные имеет бумагу, которую он потом сдаст (в срок и за наличные) покупщику на срок, reporte. Кто покупает данную вещь немедленно и платит за нее наличными, обыкновенно покупает ее дешевле, чем она в тот же день и в том же месте продается на срок с отсрочкой платежа. Вот почему при репорте репортер покупает бумагу дешевле, чем ту же (или такую же) бумагу у него покупает reporte. Эта разница в цене немедленно и в цене на срок и составляет заработок репортера. При этом П.П. Цитович отмечает, что цель, которую преследует репортер и reporte, очевидно, такова, что она бы могла быть достигнута и путем займа (ссуды) под обеспечение бумаги; проценты при репорте заменяет разница цены. Но кроме сходства цели, в остальном между репортом и займом ничего общего нет <154>. Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что при репорте разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом <155>, в чем усматривается заемная природа всей этой операции. В то же время если П.П. Цитович упускал разъяснить, почему между репортом и займом ничего общего нет, Г.Ф. Шершеневич этим не пренебрегал. "Первое внешнее впечатление от репорта вызывает представление о займе под залог ценных бумаг. Кажется, что спекулянт получил деньги путем залога полученных по биржевой сделке бумаг. Этой бытовой точке зрения склонны иногда поддаваться даже юристы. Но с юридической точки зрения такое сопоставление репорта с займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализированные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель не собственник предоставленных ему в обеспечение вещей, потому что не может быть права залога на вещи, принадлежащие залогодержателю на праве собственности. Напротив, репортер делается собственником вырученных ему бумаг с момента их передачи". Далее делаются выводы о практических последствиях разграничения двух сравниваемых сделок, которое показывает, что если за репортом признать характер займа под залог, то риск случайной гибели будет лежать на спекулянте, а не на репортере; репортер не будет иметь право на проценты и дивиденды; репортер не получает корпоративных прав <156>.

--------------------------------

<154> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 268 и сн. N 711. См. также: Цитович П.П. Учебник торгового права // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 394 - 395; Малышев К.И. О биржевых фондовых сделках на срок // Избранные труды по конкурсному процессу и иным институтам торгового права. М., 2007. С. 623.

<155> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 490. См. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 241 - 242.

<156> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 491 - 492.
В современном праве различие между репортом и займом, обеспеченным залогом, наиболее отчетливо можно увидеть, ознакомившись с описанием договора репорта-депорта, данным В.А. Беловым. Он определяет этот договор так: "По договору репорта-депорта одна сторона (депортер) передает в собственность другой стороне (репортеру) ценные бумаги и обязуется в обусловленный срок принять эти бумаги обратно в собственность от репортера, уплатив их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ (выделено мной. - С.С.), а репортер, соответственно, уплачивает депортеру определенную денежную сумму и обязуется в обусловленный срок передать бумаги в собственность репортеру*, приняв в платеж их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ (выделено мной. - С.С.)" <157>. Здесь видно, как далее верно отмечает автор, что мы имеем дело со сделкой биржевой игры, поскольку расчеты строятся на текущей цене и, следовательно, одна сторона рассчитывает на понижение курса, а другая - на повышение курса бумаг. Поэтому цель у сторон на самом деле иная, нежели обеспечительная. Если же цены по первой сделке и по второй сделке были бы фиксированные (определенные договором), так что последняя экономически включала бы в себя процент за пользование капиталом, то в таком договоре цель биржевой спекуляции менялась бы на иную цель - заем с обеспечением. Это обстоятельство, со ссылкой на Г. Адамовича, отмечает А.В. Латынцев, указывая, что в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита; разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования <158>. Современная практика на развитых рынках РЕПО отличается значительно большей детализацией, включая вопрос распределения риска изменения цены между сторонами <159>. Последнее обстоятельство во многих случаях может затруднять определение истинной цели сторон соглашения: биржевая игра или заем с обеспечением. Тем более, что стороны в каких-то случаях могут иметь одновременно и одну и другую цель. Кроме того, при совершении сделок РЕПО с ценными бумагами они обычно передаются одной стороной другой, при этом, смотря по условиям сделок, в том числе по сроку выкупа, интерес в сохранении имущества за должником, как при ипотеке иной движимости, может вовсе отсутствовать.

--------------------------------

<157> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 210. Обозначенное знаком "*" слово "репортеру", видимо, является опечаткой, и вместо него следует читать "депортеру".

<158> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 42.

<159> См., напр.: Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 214 - 215.
Продажа с правом выкупа была известна и французскому праву, которая, по свидетельству М. Пляниоля, была позаимствована у римлян, где она была известна как pactum de retrovendendo. Как указывает ученый, сделка эта имеет известное сходство с ипотечным займом с той разницей, что элементы ее находятся в обратном хронологическом порядке: тот, кто совершает заем, обременяя свою недвижимость ипотекой, остается предварительно собственником и лишается собственности только тогда, если в срок платежа он не будет в состоянии возвратить занятую сумму; наоборот, лицо, продавшее с правом выкупа, начинает с отчуждения и только иногда приобретет обратно право собственности, если в условленный срок оно будет в состоянии возвратить полученную им сумму. При этом М. Пляниоль отмечал, что продажа с правом выкупа представляет собой плохую систему кредита, но в течение многих веков до введения современной ипотеки она оказывала большие услуги, а в настоящее время существование права выкупа ничем больше не оправдывается и часто скрывает лихвенный заем <160>. Однако надо заметить, что действующий ФГК по-прежнему содержит положения о праве выкупа (ст. 1659 - 1673) и, что интересно, право выкупа действует и в отношении последующих приобретателей вещи, причем даже в тех случаях, когда о праве выкупа не было указано в договорах с ними (ст. 1664 ФГК). Таким образом, право выкупа следует за вещью, в чьих бы руках она ни находилась <161>.

--------------------------------

<160> Пляниоль М. Указ. соч. С. 592.

<161> Там же. С. 593.
В государствах, где ГК основан на Модельном кодексе СНГ, также практикуется заключение договора купли-продажи с обратным выкупом. Например, в юридической литературе Молдовы высказывается мнение, что в скором времени данная разновидность договора может стать одним из типов активных банковских операций. Хотя его описание в некоторых источниках не всегда корректно <162>, в целом он мало чем отличается от сделок РЕПО.

--------------------------------

<162> Так, иногда указывается, что сущность данного договора состоит в приобретении кредитной организацией у индивидуального предпринимателя (фактически это заемщик) какого-либо имущества. В то же время организация обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определенную цену. С юридической точки зрения подобный договор можно представить в виде двух самостоятельных договоров купли-продажи, несмотря на то что они оформляются как единый документ. Единственным отличием данных договоров (учитывая то, что предмет, стороны, содержание и другие условия договора практически одинаковы) является цена. Ценой в первоначальном договоре будет фактически сумма кредита; цена имущества во втором договоре будет эквивалентна сумме кредита, увеличенной на размер процентов. Промежуток времени между заключением обоих договоров фактически представляет собой срок кредитования. Имущество, приобретенное у индивидуального предпринимателя, в данном случае будет выступать в роли обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита. В том случае, если индивидуальный предприниматель не уплачивает покупную цену имущества, кредитная организация отказывается заключать второй договор. (Доступно на сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm.) Последнее не отвечает существу отношения, поскольку обратный выкуп есть порождение уже заключенного договора, который предусматривает, что в случае отсутствия платежа в установленный соглашением срок продавец считается свободным от этого обязательства. Именно тогда кредитор, оставаясь собственником, прекращает свое обязательство по договору продать соответствующее имущество, вследствие чего может свободно распоряжаться им, не опасаясь поступления к нему выкупной цены и соответственно предъявления требования об обратной передаче права собственности.
В российской учебной литературе отмечается допустимость использования сделок РЕПО с ценными бумагами в качестве обеспечения, не предусмотренного законодательством, но не противоречащего ему. При этом кратко описывается существо таких конструкций. "В договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги" <163>
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   22
Учебный текст
© perviydoc.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации